Come è noto, la riforma dell'art. 323 c.p. (abuso d'ufficio), introdotta dal Decreto Semplificazioni ( D.L. 76/2020), ha ristretto notevolmente l'area di applicazione della norma incriminatrice stabilendo che solamente la violazione "di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità" debba essere considerata penalmente rilevante.
Per la precedente formulazione, era invece rilevante ogni violazione di "norme di legge o di regolamento".
L'idea alla base di questa parziale depenalizzazione era quella di sbloccare la ripartenza del Paese frenata dai ragionevoli timori dei pubblici ufficiali ed incaricati di pubblico servizio che si erano visti costretti, dall'ampiezza e indeterminatezza della norma previgente, ad attuare una gestione della Cosa Pubblica ispirata a criteri di "burocrazia difensiva" (...cosa penserà il Pubblico Ministero della mia firma in calce a questa autorizzazione?...).
Sul tema, la VI sezione penale della Corte di cassazione (sent. n. 28402 del 2022 - ud. 10.6.2022) ha affermato che la violazione dell'art. 97 della Costituzione, che stabilisce il principio generale del buon andamento e dell'imparzialità della Pubblica Amministrazione, non è assimilabile violazione "di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità" che deve caratterizzare le condotte, ora, incriminabili: la Corte d'appello aveva invece ritenuto che il dettato costituzionale, in quanto norma "immediatamente precettiva" avesse le caratteristiche di specificità richieste dalla norma.
Il caso all'esame della Corte di cassazione si riferiva ad un pubblico ufficiale ritenuto, in primo grado, responsabile del reato previsto dall'art. 323 - vecchia formulazione - in relazione alla violazione di norme regolamentari. In sede di appello la difesa dell'imputato richiedeva, a seguito della intervenuta modifica normativa, che il fatto venisse dichiarato non più costituente reato. La Corte territoriale, invece, confermava la sentenza ritendo rilevante la violazione del precetto costituzionale.
Così ha argomentato la Suprema Corte, citando inizialmente le motivazioni della sentenza d'appello:
"Ne deriva che nel caso di specie "persiste la violazione contestata alla luce del costante orientamento che individua nel principio costituzionale ex art. 97 Cost. una parte immediatamente precettiva che impone ad ogni pubblico funzionario, nell'esercizio delle sue funzioni, di non usare il potere che la legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e procurare ingiusti vantaggi ovvero per realizzare intenzionali vessazioni o discriminazioni o procurare ingiusti danni nonché alla luce della violazione delle disposizioni legislative di cui all'art. 78 TUEL e all'art. 7 D. L.vo 165/00 contestate in imputazione" .
Le predette argomentazioni non sono condivisibili, prestando il fianco a fondate e non superabili critiche. In primo luogo ed in termini generali, il riferimento all'art. 97 Cost. quale parametro normativo di legalità della condotta del pubblico ufficiale non appare più significativo alla luce della novella del 2020. Questa ha, infatti, determinato un restringimento dell'ambito di operatività dell'art. 323 cod. pen., comportando una parziale abolitio crirninis in relazione ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore, in quanto realizzati mediante violazione di norme regolamentari (come nella specie secondo la contestazione) o di norme di legge generali ed astratte, da cui non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità nell'azione del pubblico ufficiale. Il caso dell'art. 97, comma 3, Cost. è precisamente quello di una norma avente portata generale ed astratta, che persegue i fini del buon andamento e della imparzialità dell'operato della Pubblica Amministrazione e che deve oggi fare i conti con il rinnovato assetto normativo che ha deliberatamente inteso sottrarre al giudice penale ogni valutazione rifluente sulla discrezionalità dell'azione amministrativa"
